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什么是“国家出资公司”,99%的人都会搞错
时间:2022-5-10 20:28:38   来源:中建科信   作者:中建科信大讲堂 浏览:

作者:吴刚梁

什么是“国家出资公司”?在讨论这个问题之前,我们先来说一下什么是“国有企业”,什么是“国家出资企业”,这两个概念之间有什么区别与联系。

首先,什么是“国有企业”。目前各个部门有不同的认定标准,从我们国企改革的角度来理解,一般就是采用国资委和财政部的标准。

什么是“国家出资公司”,99%的人都会搞错


他们认定国有企业的标准主要有三个:第一,国有资本占50%以上,属于绝对控股;第二,国有资本占股虽然不足50%但它是第一大股东,具有控制地位,这种情况主要存在于股权分散的上市公司,国有股东往往不到20%就具有控制力,实行并表管理;第三,实际支配,不管你国有股占多少比例,只有根据章程、协议等,你具有实际支配,也实行并表管理。

总结一下,从持股比例上看,国有企业包括4种情况:一是国有独资或国有全资企业,二是国有资本绝对控股企业,三是相对控股企业,四是实际支配企业。

另外从组织形式上看,国有企业既包括公司制企业,也包括改制前的全民所有制企业。公司只是企业的组织形式之一。在认定国有企业的时候。我们一般不看组织形式,而是看企业的所有制性质,看国有资本的含量和控制力。

除了国资委与财政部以外,统计部门、工商管理部门、证券监管部门、司法部门等等,对“国有企业”也有各自的认定标准。比如,刑法规定,只有100%的国有资本出资企业才是国有企业。另外,刑法还把“国有企业”与“国有公司”并列,就是说,国有企业并不包括国有公司,国有企业特指全民所有制企业,国有公司是指国企改制之后的公司制企业。

可见,国有企业至今还是一个比较模糊的概念。所以《国资法》只字不提“国有企业”,而是创设一个新的概念,叫“国家出资企业”。《国资法》第五条规定,本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

我翻译一下,就是说一家企业里面只要有一块钱是国家出资的,它就是国有资本出资企业,不论出资比例是100%,还是1%,还是只有1股;也不管这家公司是公司制企业,还是全民所有制企业。另外《国资法》也是把“国有企业”与“国有公司”并列的。

这个概念看似规定得比较清晰,但是,大家还是很容易误解,最容易误解的,就是什么是“国家出资”?首先,党政部门出资肯定算是国家出资,所以不论是国资委、财政部门还是其他党政部门,他们都可以代表政府履行出资人职责。

我们的问题是,国有企业全资设立另一家企业,算不算“国家出资”?比如我们前面举过的例子,中国黄金集团有限公司是国有独资公司,它当然也符合国家出资企业的定义。但是,它下面的全资子公司——中国黄金集团资产管理有限公司,还是不是国家出资企业呢?不是!黄金集团出资不叫“国家出资”,而是企业出资,属于法人投资企业,不是国家出资企业。

所以,国家出资企业严格限制在一级企业里面,也就是我们说的集团公司。它们的子企业不再是国家出资企业。这一点,很多人理解不准确的,甚至很多业内人士也在这块犯糊涂,想当然地以为各级国有企业就是国家出资企业。

我记得有一次,一位同行还与我争论这个问题。他说,你说只有集团公司才算是国家出资公司,那只是你个人的理解,我有自己的理解。其实,这是挺搞笑的,既然是法律的明确规定,怎么可能存在你理解、我理解的问题呢?

为了把这个问题彻底搞清楚,我去查阅了当时立法过程的相关资料。有一份材料是很有说服力的。它说,2008年1月,人大法工委分别召开座谈会,听取国务院国资委和7个省以及深圳市国资委对国有资产法(草案)的意见。

什么是“国家出资公司”,99%的人都会搞错


资料还特别说到这个问题:当时有同志提出,该法只适用于国家直接投资设立的企业(一级企业),不适用于由国家直接出资的企业再投资设立的子企业(二级企业),更不是适用于三级以下的子企业。然后这些人士对这个适用范围的利弊进行了讨论。具体细节我就不讲了。

反正《国资法》经过反复讨论之后,最终结果就是《国资法》只管一级公司,二级及以下公司,则由一级公司去管,体现在《国资法》第38条:国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。

你看,这里把国家出资企业和“其所出资企业”是作了区分的,如果子企业也是国家出资企业,《国资法》就没有必要再提“其所出资企业”了。注意这里还有一个细节,就是国有资本参股公司的子公司,是排除在外的。实践中,它们不被我们认定为国有企业。

讲到这里,我们可以对比一下国有企业与国家出资企业这两个概念。可以从横向与纵向两个维度来对比。从横向看,国家出资企业包含了参股企业,而国有企业不包括参股企业,所以国家出资企业这个概念显得更宽泛一些;从纵向看,国家出资企业不包括二级公司及以下层级的子公司,但国有企业包括子企业,因此国有企业这个概念显得更加纵深一些。

大家可能会觉得“国家出资企业”这个概念有点怪,它把国有全资、国有控股子公司排除在外,却把参股公司纳入其中。而现实中,我们的国有及国有控股子公司是完全纳入国资管理体系的,而参股公司不纳入,因为即使你想管也管不着。

于是,这次《公司法》修订草案引入了一个新的概念,叫“国家出资公司”。大家自然会联想到,国家出资公司和国家出资企业肯定是一个对应的概念,只不过国家出资公司不包括以前全民所有制企业而已。但是,修订草案143条对国家出资公司的定义,有点出人意料。它规定,“国家出资公司,是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司,包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。”大家注意,国家出资公司是它把参股公司排除在外的。

《公司法》为什么要这样修订?我认为这是与当前国有改革有关的,因为《公司法》修订的原因之一就是吸收国企改革成果。大家看一下这次修订,国企改革方面,最大的一个变化,就是把现行的单独一节修订为单独一章。原先的第四节“国有独资公司的特别规定”改为第六章“国家出资公司的特别规定”。

修订草案扩大了《公司法》的适用范围。修订背景是:当前的一级公司的股权结构发生了变化,已经不完全是国有独资公司了,还有股权多元化的央企集团。前面我们提到过,国资委监管的97家央企当中,已经有14家是股权多元化集团公司,包括较早的南方电网,还有近期的物流集团、稀土集团,等等。它们都是由国资委履行出资人职责,在人员管理、党建方面,与国有独资公司的要求是一样的。

另外,财政部旗下的中央金融企业也是差不多情况,工、农、中、建都早已经整体上市了,变成了股份公司,现在都是作为一级企业来管理的。

至于国有资本参股公司,要管它们的难度比较大,也就是说《公司法》上这些特别规定很难适用过去。有人说,你能不能举一个国有参股公司的例子呢?一级企业。我能想到就是亚投行(亚洲基础设施投资银行),它是不是符合国家出资的国有资本参股公司的定义?好像符合。那么,国有金融企业那一套管控体系能适用于它吗?我看不能。当然我这里只是抛砖引玉,大家有兴趣可以继续深入探讨。

什么是“国家出资公司”,99%的人都会搞错


所以我说99%的人会误解“国家出资公司”这个概念,我这么说并不夸张。你想,有多少人清楚国家出资公司在横向方面,不包括参股公司;在纵向方面,不包括各级子公司。当然了,我给大家讲解一遍以后,大家肯定已经比较清晰了。相信今后你再去看一些法律法规,还有一些股权登记、转让方面的文件,就会觉得顺畅很多,不会觉得特别别扭,因为以前不理解这些概念的外延到底包括哪些。

当然“国家出资公司“这个概念还只是草案,相关的探讨和建议还比较多。比如有人认为,国家出资公司应该包括参股企业,否则《公司法》与《国资法》的口径不一致,容易造成混乱。

另外,国家出资企业这个概念从2008年起就一直被人诟病,他们认为应该把国有全资和控股子公司纳入进去,特别是一些重要子企业,因为现在很多央企已经把核心资产和人员都下沉到子企业去了,集团公司就是一个空壳,法律只管住一个壳有什么用?

说了半天,还有人会问,吴老师,那你的观点呢?我明确告诉大家,我认为国家出资公司与国家出资企业的适用范围,都应该在横向与纵向两个维度同时扩展。没错,国家出资公司既应该包括参股公司,也应该包括各级子公司,还应该包括子公司当中的国有资本参股公司。

为什么?我有两个理由:第一,现在我们是“管资本”为主,不论参股控股,你都是以“股东”身份参与企业的管理,按照公司章程和出资比例委派董监事,行使表决权。特别是现在我们搞混改,更要注重混改之后的融合,不要再根据什么控股参股的标准,把企业划分为国企与民企两种不同的身份。各级国资监管部门不仅要管好控股企业,还要学会当小股东。

第二个理由,是防止国有资产流失的需要。国有资产不论以何种持股比例、流转到哪个企业层级,它们仍然是国有资产不可分割的一部分,都应该加强监督,穿透管理。

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